【摘要】在疫情期间行政机关基于公共利益与私人利益的衡量，阻断病毒可能的来源以保障全体公民的身体健康，颁布公告全面禁止野生动物交易，由养殖户独自承担禁止交易招致的经济损失与现代法治精神背道而驰。政府应以各种手段救济养殖户，而行政补偿不失为名正言顺的一剂良药，可以帮助养殖户转型顺利度过危机，打赢脱贫攻坚战。
【关键词】行政补偿；禁止交易；野生动物；疫情
新冠肺炎自爆发以来对全球人民健康带来的影响不言而喻，同时也势必带来恒古未有的经济危机。如何在危机中屹立不倒，对各国政府执政都是前所未有的挑战，各国的态度或许会导致世界格局重新洗牌。因此，在疫情蔓延的情况下，中国政府如何应对危机就尤为重要。目前关于病毒的起源尚未得到准确的答案，但国内外最新研究结果是该病毒极大可能是一种在蝙蝠体内发现的病毒和另一种穿山甲携带的病毒结合发展而成的。2020年1月26日，市场监督管理总局、农业农村部、国家林草局联合发布《关于禁止野生动物交易的公告》（以下简称《公告》），该公告规定在疫情期间全面禁止野生动物交易活动。野生动物养殖行业在这几年市场火热，为脱贫攻坚做出巨大贡献，例如刚崭露头角的竹鼠养殖业，其作为部分地方政府的扶贫合作项目，有着“低投资、见效快”的优点，非常适合在农村养殖。在此次疫情期间，采取的全面禁止野生动物交易措施是基于公共利益考虑，尽最大可能阻断病毒的来源和传播途径，无可厚非，在风险社会中，政府应当承担风险预防，保障人民权益最大化的职能。但应如何平衡禁止交易带来的利益损失，将是本文着重探讨的问题，并以此为契机，拓展公共利益负担补偿的新机制。
一、行政补偿与行政赔偿
行政补偿与行政赔偿仅一字之差，但内容却有天壤之别，在讨论两者之前，笔者先对该《公告》定性。《公告》由三部门联合发布，就其制定主体和内容来看，属于行政机关制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。行政机关发布该文件的行为属于抽象性行政行为，对于一般的抽象性行政行为一般不可诉（其规范的对象具有普遍性，一般不可就其提起行政复议或行政诉讼，也即无法就此寻求救济），但根据《行政复议法》第七条规定的抽象性行政行为附带性审查，为我们提供了当国务院部门的规定侵害公民权利时应当给予救济的法律依据。
而为什么是申请行政补偿而不是行政赔偿?普遍认为行政补偿与行政赔偿之间的区别主要在于行政机关在管理社会活动中实施的行政行为是否具有过错或违法为标准，如果有过错或违法则认为以行政赔偿救济，若无则以行政补偿救济。
此次疫情为突发公共卫生事件，各省纷纷依据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》等法规，先后启动重大突发公共卫生事件一级响应，卫健委将其纳入法定传染病乙类，采取甲类传染病的预防、控制措施。根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，“经上级人民政府同意可以采取控制或者捕杀染疫野生动物、家禽家畜等紧急措施”，在这规定中只允许控制或捕杀“染疫野生动物”，即使认为禁止野生动物的交易属于“控制”措施的一种，但是否属于“染疫”状态?目前尚未有证据证明禁止交易的野生动物属于“染疫”状态，所以《公告》似乎是扩大了，上位法中的规定。在《野生动物保护法》中第二十七条规定，“禁止出售购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”，而公告中禁止了全部的野生动物交易行为，也不符合《野生动物保护法》的规定，我们同样找不到禁止野生动物交易的上位法依据。但在2020年2月24日颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下称（决定》），该决定属于法律性质的文件，具有法律效力，该《决定》补正了公告的效力，虽然时隔-个多月才颁布，但考虑到因为疫情突然爆发，立法程序又漫长而冗杂，行政机关先采取相应措施控制疫情传播，随后以法律补正其效力，在特殊时期此种办法更为灵活，也更加有利于保护公众利益，所以应当认为是合法的。
在突发公共卫生事件中，行政机关为了保护公共利益，采取应急措施，禁止全部的野生动物交易，是否违反了合理行政原则?符合比例原则是合理行政的基本要求，比例原则要求行政机关行使裁量权时所采取的具体措施必须符合法律目的，结果与手段之间存在正当性，并且对当事人造成的损害最小。是否符合比例原则要将所保护的利益与侵害的利益之间进行价值取舍，禁止野生动物交易损害的是部分养殖户的经济利益，而防止新型冠状病毒蔓延保护的是全国乃至全人类的生命健康。两害相权取其轻，两利相权取其重，显然后者的利益更值得保护。现代应急事件处理，已经以事前预防和事后补救相结合，在突发公共卫生事件中不能对行政机关的要求过于苛刻，不能以极其严厉的眼光去审视行政机关所做出的行政行为，在全国上下惶恐不安，畏惧新冠状病毒感染的情况下，应以更加包容的眼光看待为预防潜在的巨大风险而做出禁止野生动物交易的行政行为。综上所述，行政机关的无过错又合法的行政行为损害公民合法利益以行政补偿制救济更为合理。
二、行政补偿的可行性思考
（一）行政补偿的理论基础
在现代宪法理念的国家中，行政补偿是为平衡私人利益与公共利益而设计的。首先，保障人权是法治国家的基本要求和重要使命，当公民受到国家权力的侵犯时，国家有责任弥补受到损害的公民。其次，私有财产不可侵犯是稳定社会秩序的基本要求，在公民的私有财产受到其他公民的侵犯时，国家有义务救济被侵权人，而当国家侵犯公民的私有财产时，更有义务补偿或赔偿被侵权公民，无偿牺牲公民的权利以满足公共利益的绝对性理论更是早已站不住脚。各国行政补偿制度基本以保障人权和私有财产不可侵犯的宪法理念为基础。行政补偿是广义国家补偿理论中的一部分，关于国家补偿具有代表性的是“公共负担平等说” ，该学说基于人人平等享有权利又平等的承担义务，当国家的行为是为了社会公众利益而实施的，而这种行为损害到个人利益时，应当以国家的财政收人补偿受害人，以恢复社会中人人平等的地位。同样的还有“特别牺牲说”，该学说是“公共负担平等说”的发展，任何人行使财产权利都要受到一定范围内的限制，但这个限制范围如果超过了社会平均容忍程度时，这时候“唇齿条款”一国 家补偿便登场。当公民因公共利益承受额外的负担时，这就属于特别牺牲，应当由全体社会成员补偿，而补偿的来源便是全体成员共同缴纳的公共基金。关于补偿理论处在不断扩张状态，从物质的损害发展到人身的损害。在大陆法系国家普遍承认“公共负担平等说”和“特别牺牲说”较为圆满地解释了国家补偿本质。合法养殖行为是以已经取得的养殖行政许可为前提，经过合法审批后，养殖户的养殖行为便有正当法律依据。新冠疫情爆发，政府将全国同胞乃至全世界人民的生命健康利益放在首要位置，因此相关部门颁布禁止野生动物交易公告，切断-切可能的传染源，对养殖野生动物为生的这部分公民财产造成了相当限制，而这本当由社会全体成员共同负担的责任，如今独自落在了这部分养殖户身上。笔者认为，根据行政补偿的基本理论“公共负担平等说”和“特别牺牲说”，为了守护全体社会成员的安全生存空间，而额外限制了养殖户的财产权利，假若这种额外的限制造成了本不应当发生的损失，不给予补偿会与基本的法理相悖。
（二）行政许可目的论
设立行政许可的目的在于准许拥有特定条件或资质的公民从事特定活动，而养殖户取得相关养殖许可最终的目的普遍不仅仅是养殖，更重要的是为了出售。长期以来，养殖户都是据此为生计，并形成一个惯例，取得驯养繁育许可，再申请经营许可，但禁止交易的限制措施使得其取得行政许可的目的完全落空。普通公民养殖是出于观赏目的，而养殖户养殖是出于盈利的目的，当禁止交易的公告颁布使得养殖户盈利的目的落空，而取得的行政许可的作用就变得如同一张废纸，丧失本应有的功能。从设立行政许可的目的出发思考行政补偿的合理性或许值得一试。
养殖野生动物需要取得野生动物驯养繁育许可证、野生动物经营许可证等相关证件，在《行政许可法》第八条规定了在一定情况下“变更或撤销”已经生效的行政许可应当给予补偿。在此处“变更”是否扩大解释为更为合理?社会无时无刻不处于发展变化之中，法律不可能时刻反映社会的变化，因此体现出滞后性；同时，法律条文本身也是语言的一种，语言本身具有模糊性的特点，因此通过法律解释的方法克服法律条文天然的滞后性和模糊性就很有必要。扩大解释是通过扩展或探索词汇的边缘性含义，但又不能超过词汇本身所表达意思的范围，也不能超出一般人的预测可能性。在本条文中的“变更”指改变原有的用途，禁止交易后可视为变相的“变更”了行政许可，将原有一系列的行政许可中准许经营销售这一关键用途彻底否定了，因此可以认为改变了原有的用途。“变更”行政许可产生的内在影响与禁止交易带来的影响如出一辙，甚至可以认为禁止野生动物交易，对公民带来的负担更为沉重，因此不妨将此处的“变更”作出扩大解释，有利于实现公平正义的实质目的。
（三）相似情况应相似处理
根据《重大动物疫情应急条例》第三十三条规定，对因采取扑杀、销毁等措施给当事人造成的已经证实的损失，给予合理补偿。在2013年H7N9病毒扩散和蔓延，为控制疫情蔓延和扩散，各地政府同样是纷纷暂停活禽交易市场，对部分活禽进行捕杀，捕杀后各地政府参照市场价格为给予一定的补偿，比如上海对商贩给予不低于市场价格50％的标准给予补偿”]，南京市玄武区政府对当地交易市场的家禽平均每只补偿50元，基本与当时的市场交易价格持平。在动物疫情中，行政机关对公民财产造成限制后给予了行政补偿，而传染病发生时限制公民财产不给予补偿是否合理呢?当然，法律、行政法规在行政法领域一般不得类推使用，笔者在此仅做出一种相似情况的对比，抛砖引玉。
重大动物疫情，是指动物身上发生的在动物之间有高传染率和高致病率的疾病，并且会对养殖生产带来严重威胁或危及公众健康的情形。从当前证据看新型冠状病毒肺炎只在人体内发病，在动物体内并不会发作，显然新型冠状病毒肺炎属于传染病的一种，不能适用《重大动物应急管理条例》的规定。在H7N9病毒蔓延期间因防止动物疫情传播，采取的限制商户所有权的措施给予合理补偿，而在如今防止新冠疫情传染病的传播，采取的限制所有权的措施却未给予补偿，这会打破公民对朴素公平正义感的认知，随着法治的进步和政府职能转变，政府本应更好地服务民众，体恤民意。在重大动物疫情时，为了防止动物疫情蔓延对人类身体健康造成影响，所以政府采取捕杀、销毁等措施；在新型冠状病毒肺炎中，为了阻止传染病传播，切断病毒可能源头和传播途径，所以采用禁止野生动物交易的措施。在两种情形中，根本原因都是为了保护人类生命健康，也采用了相似的限制公民财产的措施，如果一种情形给予补偿而另一种情形不给予补偿，厚此而薄彼，笔者认为是欠妥的。
（四）上位法补正
《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）中主要的要求是“全面禁止食用野生动物、对非食用性野生动物加强管理、严格禁止非法野生动物交易”。这三方面的要求中首先禁止食用野生动物，公民购买野生动物的目的不外乎于食用或者饲养，而禁止食用的决定使得公民的购买目的无法实现，势必影响交易市场，禁止食用与禁止交易之间相互作用、相互影响，互为因果关系。政府限制了市场中自由的供求关系，遭受最大损失的一方便是养殖户。其次，严格“禁止非法野生动物交易”与“禁止野生动物交易”看似属于子集与母集的关系，实则不然。何为非法，何为合法?根据规定养殖野生动物要取得动物防疫条件合格证、野生动物驯养繁育许可证、野生动物经营许可证这三证齐全才属于有养殖资格，而《动物防疫法》《动物检疫管理办法》规定而进入市场还需要取得检疫合格证明，动物检疫的范围与流程由农业农村部规定，但目前国家只规定了生猪、家禽、牛和羊等这些养殖历史久远的陆生动物和鱼类、贝类、甲类的检疫规定，而其他养殖动物尚未规定相应的检疫办法，这就造成剩余的养殖动物根本无法取得一个尚未存在的检疫证明，未取得检疫证明就属于“非法”产品。要取得一个不存在的检疫证明，这对养殖户来说无异于水中月海底针，属于被迫“不合法”。
为了贯彻该决定的实施，减小对农户带来的影响，《决定》中同时规定“有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动，根据实际情况给予一定补偿”。《公告》的颁布时间在前，《决定》的颁布时间在后，《决定》属于法律性质的文件，相对于《公告》具有更高的效力，笔者认为，《决定》应当属于对《公告》的补正，理由如下：在于前文谈到过《公告》中禁止野生动物交易的行政行为是不存在法律法规依据的，只有认为《决定》中的内容补正了《公告》，该《公告》才能认为合法有效。其次虽然《公告》中规定禁止野生动物交易，《决定》中是禁止非法野生动物交易，但前文说过合法与非法交易之间的区别，让养殖户取得一张不存在的检疫证明是不可能实现的，导致了目前只要是野生动物交易全部都是非法的范畴，所以《公告》的实质内容在《决定》中得到了全部的体现。既然《决定》属于《公告》内容的补正，因此将《决定》中的补偿的规定适用于《公告》就是理所应当的。同样的，如果仅依据《决定》的补偿规定，将该规定作为行政补偿的法律依据也应当得到支持。
三、结论
在传统的观念中，类似《公告》这种抽象行政行为因其针对对象具有不确定性，一般无法申请行政补偿，但随着政府职权不断扩大，对公民行为的限制也不断加深，适当扩大行政补偿的范围是今后立法的方向。《公告》中禁止野生动物交易对农户们带来的影响是显而易见的，在特殊时期公民本应当对政府行政手段担负一定容忍的义务，但这种手段超过一般公民的忍受限度，给予合理的补偿符合情理和法理。而如何实现这种补偿很大程度上依赖于国家政策和地方政府财政，但是如果从法律层面将补偿得以付诸实践并落实，并非易事。笔者在本文中第二部分对补偿实现的途径提出了些许看法，或许不是首创，但在本文的语境下应该谈得上新颖或是能够引起读者共鸣。摒弃长此以往“工具论”的观点看待法律法规、规章、文件，仔细斟酌各式各样的“公文”所蕴含的深层含义与目的，才是对“法治”的正确理解，得以加快“法治”进程。政府对禁止野生动物交易的行政行为以行政补偿为补救措施方能彰显法治社会中政府为人民服务、对人民负责的宗旨。同时，各地政府也应当尽快出台具体的补偿办法，与养殖户携手渡过难关。
疫情期问“禁止野生动物交易”的新思考来自山东农业工程学院学报，参考文献详见山东农业工程学院学报。
